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给律师行业更大的权利空间
吕 翎 • 2007-12-03 • 本刊记者 冯建华
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职业豁免权

除了执业过程中面临的阻力较大,真正让律师担忧的,还在于自身权利有时难以得到切实保障,特别是在从事刑事辩护的时候。近几年在中国发生过的律师被当事人殴打、非法拘禁,甚至因担任刑事辩护人入狱的事件,更让外人觉得律师的职业犹如“走钢丝”,面临很大的风险。

中国《刑法》第306条规定:在刑事诉讼中,辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据,帮助当事人毁灭、伪造证据,威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的,处3年以下有期徒刑或者拘役,情节严重的,处3年以上7年以下有期徒刑。

“由于该条写法模糊,特别是对‘引诱’的界定不清,导致很多刑事辩护律师容易被扣上引诱作伪证的罪名。”北京市炜衡律师事务所江晓阳律师分析说,“在某些时候,当辩护律师威胁到警察和检察官的命运和利益的时候,律师就更容易被扣上伪证罪名。”

全国律师协会曾对23个律师伪证罪的案例进行了统计分析,结果表明,其中11个案件涉嫌的律师被无罪释放或撤案,错案率近50%。新刑法实施后,律师执业中涉及“伪造证据罪”、“妨害证据罪”的案件占全部律师维权案件总量的80%。

在这种情况下,《刑法》306条被称为律师行业的“死亡”条款。而且,因为这个缘故,很多律师越来越不愿意做刑事辩护。即使做刑事辩护,很多律师也只好“能不取证就尽量不取证”。

鉴于这种情况,新的律师法对于保障律师权利有了新的规定。其中,除原则规定“律师担任诉讼代理人或者辩护人的,其辩论或者辩护的权利依法受到保障”“律师在执业活动中的人身权利不受侵犯”外,还遵照国际惯例赋予了律师职业豁免权:律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究。但是,发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论除外。

“此条规定实际上是对律师在法庭上的代理或辩护的免责规定,对律师正常开展工作非常重要。”北京市炜衡律师事务所律师尹正友说。

此外,新修改的律师法还规定,律师在参与诉讼活动中因涉嫌犯罪被依法决定拘留、逮捕的,拘留、逮捕机关应当在拘留、逮捕实施后的二十四小时内通知该律师的家属、所在的律师事务所以及所属的律师协会。这为保障律师的权利提供了又一层屏障。

 

待解的争议和问题

按照新的律师法,中国对律师行业继续沿用“两结合”管理体制,即“司法行政部门依照本法(新律师法,下同)对律师、律师事务所和律师协会进行监督、指导。律师协会依照本法对律师、律师事务所实施行业管理。”

但是,从制度设计上来看,司法行政部门的态度,才是律师业管理的“晴雨表”,而作为行业管理的律师协会的作用是比较有限的。例如,律师协会不仅制定行业规则时要向司法部门备案,接受事后监督,而且对律师惩戒的权力也十分有限,只拥有训诫、通报批评、公开谴责、责令接受培训等相对软性的权力,一旦涉及到罚款、没收违法所得等行政处罚权的时候,必须经所在地的司法行政部门将罚没款项上缴国库,而对于会员律师的违法违纪行为,律师协会更只有建议权。

中国政法大学教授、刑事诉讼法专家陈光中认为,除了最严重的,包括像吊销律师资格等处罚权由司法行政部门执行之外,一般的处罚应尽量让自律组织律师协会去做。从新律师法来看,律协对律师处罚的权力应该更大一些,司法行政部门处罚的范围应该窄一点。

按照新律师法规定,律师协会是行业自律组织,但事实上,一些地方的律师协会是由司法行政部门的官员担任或指派负责人。近三年来,一些地方正在改变这种不正常的做法,例如从2004年开始,中部地区江西省律师协会的会长、副会长均改由职业律师担任,司法行政部门工作人员逐渐退出了领导岗位。但是,从目前来看,这只是一种个别现象。

“只有立足于律师权利的法才有生命力,才能保证律师事业的健康发展。只有把律师的权利还给律师,律师法才有希望。” 《北京青年报》发表评论认为。

此外,为进一步保障律师权利,有一些专家认为,还应对限制律师执业权利的行为作出相应的责任规定。否则,在硬性约束缺失的情况下,处于强势地位的司法、行政机关仍有可能肆意妄为,导致《律师法》认可的律师权利到时很可能成为一句空话。

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